要點：《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規(guī)定：變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。

【案情簡要】

1、洪某在東方國興公司人事部門工作，2014年11月至2016年12月，洪某每月工資15000元。2017年1月開始，洪某每月工資被調整為3000元。

2、為證明將洪某工資由每月15000元調整為每月3000元符合法律規(guī)定，東方國興公司提交了《董事會關于管理結構及在崗人員薪資待遇調整的規(guī)定》文件，洪某所在的非技術崗應調整為每月3000元。洪某參加了該會議，知悉會議內容，在會議上未提出異議。

3、從2017年1月至2017年10月，東方國興公司按照調整后的每月3000元工資標準向洪某支付了10個月。

4、后，洪某主張東方國興公司調整其工資不合法，要求東方國興公司支付2017年1月1日至2017年10月31日期間的工資差額12萬元。

【案涉爭議】東方國興公司將洪某工資從每月15000元調整到每月3000元，是否符合法律規(guī)定？

【一審裁判要旨】

北京市西城區(qū)人民法院一審認為：關于洪某工資由每月15000元調整為每月3000元的合法性問題，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規(guī)定：“變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持”，適用該款的前提為用人單位與勞動者就變更勞動合同內容經(jīng)過協(xié)商程序并達成一致性意見，雖未采用書面行為而實際履行超一個月的，一方以未采用書面形式主張達成的一致性意見無效的，人民法院不予支持；《勞動合同法》第三十五條第一款規(guī)定：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內容。考察本案降薪合法性的關鍵在于東方國興公司與洪某是否就降薪事宜“協(xié)商一致”，而不論其實際履行時間是否超過一個月。

本案仲裁庭審階段，洪某申請出庭的證人解某稱洪某參加了降薪會議，法院對此事實予以確認；后東方國興公司按照每月3000元標準向洪某發(fā)放工資。東方國興公司認為洪某參加降薪會議未提出異議，即應視為認可降薪?jīng)Q定；法院對東方國興公司的這一主張與法律要求的“協(xié)商一致”程序進行對比，認為二者在對勞動者的行為要求上存在差異，“協(xié)商一致”需要勞動者對變更勞動合同內容作主動性的、肯定性的、積極的意思表示，在降薪會議上未提出異議，考慮用人單位與勞動者強弱地位對比，不能將此種情形歸為“協(xié)商一致”的范疇。

綜上，法院傾向于對東方國興公司的降薪行為作否定性評價，即其降薪行為不合法，應補足差額部分。

【一審判決結果】

東方國興公司支付洪某2017年1月1日至2017年10月31日工資差額12萬元。

東方國興公司不服，向北京市第二中級人民法院提起上訴。

【二審裁判要旨】

北京市第二中級人民法院二審認為：《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規(guī)定：變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。該司法解釋是對未采用書面形式變更勞動合同的效力的規(guī)定。

東方國興公司為降薪事宜召開了會議，洪某參加了該會議，知悉會議內容，在會議上未提出異議，且選擇繼續(xù)工作，在東方國興公司按照降薪標準發(fā)放工資一個月甚至數(shù)月亦未提出異議，故雙方的勞動合同變更情形符合上述規(guī)定，一審法院以用人單位與勞動者的地位強弱對比而認定雙方未協(xié)商一致不妥，本院予以變更，對東方國興公司的上訴請求予以支持。

【二審判決結果】

駁回洪某的全部訴訟請求（東方國興公司無需支付洪某工資差額12萬元）。

【案例索引】一審案號：（2018）京0102民初11113號，二審案號：（2018）京02民終6224號。

【評析】

《勞動合同法》第三十五條是用人單位和勞動者經(jīng)協(xié)商一致可以變更勞動合同的基本法律規(guī)定，該規(guī)定強調了兩個方面的內容：

1、變更勞動合同，必須經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商一致，這是變更勞動合同的基本前提。2、強調變更勞動合同，應當采用書面形式。

最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）第十一條作為《勞動合同法》第三十五條的補充，其強調的是雖然雙方變更勞動合同未采用書面形式，符合司法解釋規(guī)定的口頭變更也有效，用人單位或者勞動者均不得以變更勞動合同未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效。根據(jù)該司法解釋規(guī)定，口頭變更勞動合同必須同時符合下列兩個條件方為有效：

1、已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月；2、變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗。

司法解釋雖然對勞動合同變更的形式要求作了補充性規(guī)定，但并沒有改變變更勞動合同需要當事人協(xié)商一致的規(guī)定，即當事人變更勞動合同，無論采用書面形式還是口頭形式，均應當協(xié)商一致。未經(jīng)協(xié)商一致，不產(chǎn)生勞動合同變更的法律效力。

就本案而言，一審法院和二審法院對“協(xié)商一致”的認識不同，導致了判決結果的不同。

本案調薪過程：東方國興公司為降薪事宜召開了會議，洪某參加了該會議，知悉會議內容，在會議上未提出異議，且選擇繼續(xù)工作，在東方國興公司按照降薪標準發(fā)放工資一個月甚至數(shù)月亦未提出異議。

對此，一審法院認為“協(xié)商一致”需要勞動者對變更勞動合同內容作主動性的、肯定性的、積極的意思表示，在降薪會議上未提出異議，考慮用人單位與勞動者強弱地位對比，不能將此種情形歸為“協(xié)商一致”的范疇。

二審法院認為雙方的勞動合同變更情形符合最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）第十一條的規(guī)定。本文嘗試推理二審法院的裁判思路：

1、洪某參加了東方國興公司為降薪事宜召開的會議，知悉會議內容，洪某在會議上沒有提出異議。

2、洪某在東方國興公司按照降薪標準發(fā)放工資后未提出異議，甚至在長達10個月期間內仍未提出異議。

根據(jù)上述事實行為，二審法院判定東方國興公司已經(jīng)與洪某就工資變更達成了一致。

如果洪某未參加降薪會議或者在降薪會議上提出異議，或者東方國興公司第一次按照降薪標準發(fā)放工資時洪某及時提出異議，則不能認定勞動合同變更有效。

【本文提示】本文提示當事人，變更勞動合同，應盡量書面形式，明確雙方的權利義務，以避免不必要的爭議。

如遇用人單位調整工作崗位、降低薪資待遇等，勞動者不同意的，應及時提出異議。如用人單位擅自按照降薪后的標準發(fā)放工資的，勞動者可依據(jù)《勞動合同法》第三十八條第一款第（二）項規(guī)定，以用人單位“未及時足額支付勞動報酬”為由，解除與用人單位的勞動合同，勞動者除有權要求用人單位支付工資差額外，還有權依據(jù)《勞動合同法》第四十六條、第四十七條規(guī)定，向用人單位主張經(jīng)濟補償金。

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